《国家监察法》与《刑事诉讼法》中证据规则的比较分析

《中华人民共和国国家监察法》已于2018年3月20日经全国人大审议通过，这意味着国家监察机关的正常运转和权力行使将有明确的法律依据。在职务犯罪调查中，尽管监察机关不适用《刑事诉讼法》，但是《国家监察法》明确规定，监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。这就意味着在证据规则方面，《国家监察法》的规定与刑事诉讼的要求应当一致。为适应监察体制改革的需要，相信不久《刑事诉讼法》也将面临大幅度修改，但是关于证据标准相信与此前不会有太大出入。鉴于此，有必要对《国家监察法》中的证据规定进行梳理，并与《刑事诉讼法》中的规定进行比对分析，以有助于监察机关工作人员的调查实践。

经过梳理，《国家监察法》中有关证据收集、固定、审查、运用的条文共10条，分别是第十八条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十三条、第四十条、第四十一条。具体分析如下：

【证据收集与使用】

《国家监察法》

第十八条　监察机关行使监督、调查职权，有权依法向有关单位和个人了解情况，收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供。

监察机关及其工作人员对监督、调查过程中知悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私，应当保密。

任何单位和个人不得伪造、隐匿或者毁灭证据。

第三十三条第一款　监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

 《刑事诉讼法》

第五十二条  人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。

行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密。

凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。

比较分析：

《国家监察法》第十八条规定了监察机关基于监督、调查职权所拥有的收集、调取证据的权力，并从正反两方面规定了单位和个人配合调查取证的义务，一方面应当如实提供证据，另一方面不得伪造、隐匿或者毁灭证据。同时，也规定了调查机关的保密义务。这一条的内容与《刑事诉讼法》第五十二条基本一致。

《国家监察法》第三十三条第一款对监察机关收集的证据在刑事诉讼中的合法性进行了规定。鉴于监察机关性质上不属于行政机关，因此《刑事诉讼法》第五十二条第二款规定的行政机关在行政执法办案中收集的证据可以在刑事诉讼中使用的规定就不再完整全面，将来《刑事诉讼法》修改应该将监察机关在办案过程中收集的证据在刑事诉讼中的合法性予以明确。

【证据要求和证明标准】

《国家监察法》

第三十三条第二款　监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。

比较分析:

《国家监察法》第三十三条第二款规定了监察机关的证据收集、运用标准应该与刑事审判的证据要求标准一致。这就对监察机关在调查办案过程中的收据规则提出了高标准严要求。尽管，监察机关在职务犯罪调查阶段不适用《刑事诉讼法》，但是在证据规则方面，无法避免要接受刑事诉讼标准的检验。

【全面客观义务】

《国家监察法》

第四十条第一款　监察机关对职务违法和职务犯罪案件，应当进行调查，收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据，查明违法犯罪事实，形成相互印证、完整稳定的证据链。

《刑事诉讼法》

第五十条  审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

比较分析：

《国家监察法》第四十条规定了监察机关收集证据的全面客观义务。即调查人员在收集证据时必须全面客观，既要收集有罪的证据，也要收集无罪的证据，既要收集证明罪重的证据，也要收集证明罪轻的证据，不能因为重打击犯罪，而有选择性的只收集证明有罪、罪重的证据。这一点，与《刑事诉讼法》第五十条的部分内容一致。

【非法证据排除规则与严禁刑讯逼供】

《国家监察法》

第三十三条第三款　以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。

第四十条第二款　严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人。

《刑事诉讼法》

第五十条  严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。

第五十四条  采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

比较分析：

对于严禁刑讯逼供的规定，《国家监察法》第四十条第二款与《刑事诉讼法》第五十条都规定了“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据”；除此以外，《刑事诉讼法》第五十条还明确规定了“严禁刑讯逼供”，《国家监察法》却没有写，而代之以“严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人”。究竟如何理解“刑讯逼供”，以及采取何种立法方式，对非法证据的排除规则究竟怎么制定？在当年《刑事诉讼法》立法及修改时，早都有过较为激烈的争论。

关于非法证据排除规则，显然《国家监察法》第三十三条第三款规定的较为笼统，也显得极为苛刻。根据《刑事诉讼法》第五十条规定，严禁采取的取证方式包括“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法”，但《刑事诉讼法》第五十四条规定必须依法排除的非法证据系采用“刑讯逼供等”非法方法收集的言词证据，对于“以威胁、引诱、欺骗方法收集的证据”并未明确必须排除。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》内容，严格排除的非法证据应该是“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”、“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”、“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”，显然，这里并不包括“以引诱、欺骗”的方法获取的非法证据。这一点其实就是考虑到了刑事侦查特别是职务犯罪调查的特殊性，不可能完全排除引诱甚至欺骗的方式所进行的讯问、询问。只是这种引诱以及欺骗等方式，不能超越某些底线如欺骗未成年人、造成良心冲击、突破伦理等等。基于此，《刑事诉讼法》在非法证据排除规则上，第五十四条规定的是“采用刑讯逼供等非法方法”，其中一个“等”字既不是搞一刀切的针对所有非法方法取得的证据都要排除，也不是完全认同“引诱、欺骗”的方式，而是赋予了裁判者针对“引诱、欺骗等非暴力方式”取得的证据是否予以排除的自由裁量权。针对这一问题，笔者将另行行文专门进行分析。《国家监察法》对非法证据排除规则规定的极为苛刻，第三十三条第三款规定，以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。采取了一刀切的方式，显然不符合职务犯罪调查的实践。

另外，对于物证、书证收集不合程序，可能影响司法公正的，《刑事诉讼法》给予了补正以及解释的机会，只有在不能补正和解释的情况下，再予以排除。《国家监察法》对此也没有规定，较为遗憾。但是，考虑到监察机关一旦将案件移送给检察机关，案件即进入了刑事诉讼程序，那么检察机关和审判机关就开始适用《刑事诉讼法》，意味着也同样可以要求监察机关对收集程序不符合规定的物证、书证进行解释、补正。这样看来，监察法规定的如此严苛，似乎有利于提高监察人员调查取证过程中的合法性和规范性意识。

【证据收集的一般性要求】

《国家监察法》

第四十一条　调查人员采取讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等调查措施，均应当依照规定出示证件，出具书面通知，由二人以上进行，形成笔录、报告等书面材料，并由相关人员签名、盖章。

调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。

比较分析：

这一条是对所有证据收集的一般性要求。无论是针对调查对象的讯问、询问、留置、搜查，还是针对场所、证物的搜查、调取、查封、扣押、勘验检查，《国家监察法》规定都必须符合相应的要求，即出示证件、法律文书（书面通知）、二人以上、形成笔录（书面材料）、签名盖章。针对讯问、搜查、查封、扣押等重要取证工作，还规定了应当同步录音录像的要求。《刑事诉讼法》中没有这样的一般性要求条文，但是在各类证据的要求条文中，也基本上有类似规定。

【查询、冻结】

《国家监察法》

第二十三条　监察机关调查涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，根据工作需要，可以依照规定查询、冻结涉案单位和个人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。

冻结的财产经查明与案件无关的，应当在查明后三日内解除冻结，予以退还。

《刑事诉讼法》

第一百四十二条  人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。

犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产已被冻结的，不得重复冻结。

第一百四十三条  对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。

比较分析：

《国家监察法》规定监察机关可以依照规定查询、冻结涉案单位和个人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，与案件无关的财产如果被冻结了，必须在查明后三日内解除冻结，予以退还。上述规定与《刑事诉讼法》基本一致。

【搜查】

《国家监察法》

第二十四条　监察机关可以对涉嫌职务犯罪的被调查人以及可能隐藏被调查人或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。在搜查时，应当出示搜查证，并有被搜查人或者其家属等见证人在场。

搜查女性的身体，应当由女工作人员进行。

监察机关进行搜查时，可以根据工作需要提请公安机关配合。公安机关应当依法予以协助。

《刑事诉讼法》

第一百三十四条  为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。

第一百三十五条  任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。

第一百三十六条  进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。

在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。

第一百三十七条  在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场。

搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行。

第一百三十八条  搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明。

比较分析：

《国家监察法》对搜查的规定虽然只有一个条文三个款项的内容，但是基本上涵盖了《刑事诉讼法》关于搜查的五个条文的内容。规定了搜查的对象包括人身、物品、住处等；搜查时必须出示搜查证，并有见证人在场；搜查女性身体由女性工作人员进行。同时，《监察法》第四十一条证据收集的一般性要求在此也同样适用，除了出示搜查证，还需要出示工作证件、二人以上、形成笔录（书面材料）、签名盖章。

【调取、查封、扣押】

《国家监察法》

第二十五条　监察机关在调查过程中，可以调取、查封、扣押用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件和电子数据等信息。采取调取、查封、扣押措施，应当收集原物原件，会同持有人或者保管人、见证人，当面逐一拍照、登记、编号，开列清单，由在场人员当场核对、签名，并将清单副本交财物、文件的持有人或者保管人。

对调取、查封、扣押的财物、文件，监察机关应当设立专用账户、专门场所，确定专门人员妥善保管，严格履行交接、调取手续，定期对账核实，不得毁损或者用于其他目的。对价值不明物品应当及时鉴定，专门封存保管。

查封、扣押的财物、文件经查明与案件无关的，应当在查明后三日内解除查封、扣押，予以退还。

《刑事诉讼法》

第一百三十九条  在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。

对于查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者损毁。

第一百四十条  对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。

第一百四十一条  侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。

不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关。

第一百四十三条  对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。

比较分析：

这一条的内容主要是对物证、书证、电子证据等的调取、查封、扣押。《国家监察法》与《刑事诉讼法》最大的不同在于，明确规定了对物证、书证的收集应当是原物、原件。《刑事诉讼法》对此没有明确规定，最高人民法院《关于适用<刑事诉讼法>的解释》和最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》，乃至《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，都没有严格要求必须是原物、原件。只是规定应当是原物原件，但是在调取原物原件确有困难情况下，也可以使用能够反映原物外形和特征的复制品、复制件等。

另外，《国家监察法》规定了“逐一拍照、登记、编号，开列清单”的收集要求，这一点比《刑事诉讼法》规定的“开列清单”更为严格，监察机关调查人员应予以注意。

同样，《国家监察法》第四十一条证据收集的一般性要求在此也同样适用，即出示证件、法律文书（书面通知）、二人以上、形成笔录（书面材料）、签名盖章。

【勘验检查】

《国家监察法》

 第二十六条　监察机关在调查过程中，可以直接或者指派、聘请具有专门知识、资格的人员在调查人员主持下进行勘验检查。勘验检查情况应当制作笔录，由参加勘验检查的人员和见证人签名或者盖章。

《刑事诉讼法》

第一百二十六条  侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。

第一百二十七条  任何单位和个人，都有义务保护犯罪现场，并且立即通知公安机关派员勘验。

第一百二十八条  侦查人员执行勘验、检查，必须持有人民检察院或者公安机关的证明文件。

第一百二十九条  对于死因不明的尸体，公安机关有权决定解剖，并且通知死者家属到场。

第一百三十条  为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。

犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。

检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。

第一百三十一条  勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。

比较分析：

关于勘验检查，可能考虑到职务犯罪案件用到的较少，《国家监察法》规定也较为简单，《刑事诉讼法》对此规定较为详细，且有一些普通刑事案件的具体规定。监察机关调查人员只需要注意形式上符合法律规定就可以，即制作笔录，且需要调查人员、勘验检查人员以及见证人员共同签名或盖章。

【鉴定】

《国家监察法》

第二十七条　监察机关在调查过程中，对于案件中的专门性问题，可以指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。鉴定人进行鉴定后，应当出具鉴定意见，并且签名。

《刑事诉讼法》

第一百四十四条  为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。

第一百四十五条  鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。

鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。

第一百四十六条  侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。

第一百四十七条  对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。

比较分析：

关于鉴定一节，《国家监察法》规定的也较为简单。这里需要特别注意，从形式上看，鉴定意见，必须由鉴定人的签名，而不仅仅是鉴定机构的署名盖章。

《刑事诉讼法》规定了对鉴定意见，应当向犯罪嫌疑人告知的义务，《国家监察法》对此没有规定。

《刑事诉讼法》还规定了对精神病鉴定的期间不计入办案期限，《监察法》也没有规定。过去的职务犯罪侦查实践中，也出现过对犯罪嫌疑人的受审能力进行鉴定的情况，因此，《监察法》在日后完善中似乎应考虑对此予以明确。

【技术调查】

《国家监察法》

第二十八条　监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。

批准决定应当明确采取技术调查措施的种类和适用对象，自签发之日起三个月以内有效;对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术调查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。对于不需要继续采取技术调查措施的，应当及时解除。

《刑事诉讼法》

第一百四十九条  批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。

第一百五十条  采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。

侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。

采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。

公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。

第一百五十一条  为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。

对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。

第一百五十二条  依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。

比较分析：

《国家监察法》对技术调查的规定也较为简单，在技术调查的措施种类、适用对象、调查期限、严格审批等方面均与《刑事诉讼法》的规定一致。《刑事诉讼法》规定的诸如保密义务等，监察人员在调查时也应当严格遵守。《刑事诉讼法》针对特殊类型犯罪规定的控制下交付、特殊身份人员的保护等等，职务犯罪调查中一般不会涉及。

附：《国家监察法》与《刑事诉讼法》证据规则条纹对比